E’ illegittimo l’ordine di demolizione per difformità essenziali se l’Amministrazione non ha compiuto approfondite indagini in ordine alla consistenza del diritto ad edificare, data la controversa natura dell’atto costitutivo di un vincolo di asservimento
Nota a sentenza Tar Milano n. 2097 del 26 luglio 2012
Con la sentenza in commento il Tar Milano ripercorre l’evoluzione normativa sull’istituto dell’asservimento volumetrico il quale si forma successivamente all’entrata in vigore del D.M. 1444/1968, con il quale vengono introdotti gli standard di edificabilità, unitamente ad una organica regolamentazione della densità edilizia, sia territoriale che fondiaria.
Orbene, al fine di consentire il totale sfruttamento della potenzialità edificatoria di un determinato fondo, è nata la diffusa pratica dell’asservimento volumetrico, con il quale alcune aree perdono la loro capacità edificatoria in favore di un fondo contiguo, nel quale viene realizzato l’intervento.
La diffusione di tale pratica edilizia, accolta ed avvalorata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza, non ha però chiarito quegli incerti profili che caratterizzano l’atto di asservimento, quel negozio cioè,con il quale il proprietario che cede il volume si obbliga, per sé e per i propri aventi causa, a non utilizzare il fondo asservito per scopi edificatori.
Secondo il Tar “la ricostruzione più attendibile della fattispecie è quella di un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si realizza soltanto con il provvedimento amministrativo”.
Sul punto è necessario evidenziare che al fine di pubblicizzare la sussistenza di tale atipica fattispecie negoziale, nonché per la tutela dei terzi, con l’art. 5, del D.L. 70/11 (Decreto Sviluppo) viene disposto che tali atti – “contratti che trasferiscono diritti edificatori” – siano soggetti a trascrizione.
Nel caso di specie l’Amministrazione ha ritenuto sussistente un vincolo di asservimento tra due distinte società, fondando il proprio convincimento sul fatto che la D.I.A. è stata presentata congiuntamente da diverse proprietà interessate all’intervento edificatorio, le quali hanno altresì sottoscritto i relativi elaborati grafici.
Tale errato convincimento è stato il presupposto della riscontrata eccedenza volumetrica da parte dell’Amministrazione, la quale fa derivare l’esistenza di un atto di asservimento di cubatura, dalla mera valutazione di sussistenza di un progetto unitario.
Come anzidetto la controversa natura dell’atto costitutivo di un vincolo di asservimento e l’atipicità della relativa fattispecie negoziale, avrebbero dovuto indurre il Comune ad approfondire l’argomento con una più compiuta istruttoria.
La carenza di tale necessaria istruttoria e l’incertezza sulla sussistenza del vincolo di asservimento, rendono illegittimi gli atti impugnati, con conseguente declaratoria di accoglimento del ricorso.