Consiglio di Stato, sent. 11 maggio 2012 n. 2730

Per il conferimento di un singolo incarico legale non serve una gara. Consiglio di Stato, Sezione V, 11 maggio 2012, n. 2730

Nell’ambito più generale dei rapporti tra Amministrazione ed avvocato assume particolare rilievo la questione relativa alle modalità di scelta del professionista da parte dell’Ente pubblico, in particolare dell’ente locale.

La questione che si pone nella pronuncia qui in esame, è quella di chiarire se l’incarico di rappresentanza e difesa tecnica in giudizio dell’Ente ad un avvocato esterno sia da qualificarsi quale contratto d’opera intellettuale (art. 2229 Codice Civile e ss.) ovvero integri un appalto di servizi, rientrante nella categoria 21 “servizi legali” di cui all’Allegato IIB del D. Lgs. n. 163/2006.
I giudici di prima istanza avevano aderito all’orientamento in base al quale il conferimento di un singolo incarico legale, quanto l’attività di assistenza e consulenza giuridica di carattere continuativo, sarebbero inquadrabili “nell’unica ed omnicomprensiva nozione di “servizi legali” di cui al punto 21 dell’allegato IIB del Codice degli Appalti”.

A sostegno della propria decisione viene evidenziato che sia i singoli incarichi, che quelli resi in un determinato arco di tempo, siano entrambi inquadrabili nell’ampia nozione di “servizi”, rilevando che l’uso del plurale sarebbe sintomatico della volontà di ricomprendervi entrambe le tipologie così come il carattere dell’intuitus personae.

I giudici di Palazzo Spada, pur ragionando in ordine alle due ipotesi, evidenziano come debba tenersi conto di una ontologica differenza tra le stesse: il singolo incarico caratterizzato da specifiche e puntuali esigenze di difesa dell’ente locale e l’assistenza e consulenza giuridica che necessita di una specifica organizzazione, di un oggetto più articolato e di una durata predeterminata.
Il primo non sarebbe assoggettabile alla disciplina del Codice dei Contratti che è, invece, applicabile alla complessità delle operazioni di assistenza e consulenza legale, articolate ed organizzate sulla base delle esigenze specifiche dell’ente.

Ad ausilio della propria tesi, il Consiglio di Stato, ricorda che nell’ordinamento comunitario i “servizi legali” erano esclusi dall’applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici di servizi, a mente dell’ottavo “considerando” della direttiva 1992/50/CE, trasfusa nel D. Lgs. 157/1995.

Anche la successiva evoluzione della nozione di “servizi legali”, limita l’ambito di operatività della disciplina sugli appalti ai soli incarichi caratterizzati da continuità e complessità di organizzazione e di prestazioni, a differenza del mero contratto d’opera intellettuale, riferito al singolo incarico di difesa legale.

Secondo la sentenza in esame, quindi, non è necessario l’esperimento di una procedura di evidenza pubblica per il conferimento di un singolo ed episodico incarico legale da parte dell’ente locale, legato a necessità contingenti, e qualificata “dall’aleatorietà dell’iter del giudizio, dalla non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali delle prestazioni e dalla conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione”; diversamente, all’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali, è applicabile la disciplina del codice dei contratti pubblici.

L’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non essendo soggetta all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, deve altresì sottostare ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione per giustificare la congruità della scelta fiduciaria attuata rispetto all’esigenza di difesa da soddisfare.